“我們的《刑法》已經(jīng)不堪重負(fù)”
6月16日，“《中國金融法治(2005)》首發(fā)暨理論研討會”在中國社會科學(xué)院學(xué)術(shù)報告廳舉行，這是一場看似普通的學(xué)術(shù)討論會，卻吸引了包括央行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會的政府官員參加。
在會上，主講嘉賓中國銀監(jiān)會主席劉明康透露，銀監(jiān)會正在配合有關(guān)
方面著手《刑法》等法律法規(guī)的修改，并對修改的內(nèi)容提出若干建議。
此后兩天，6
月18日到19日，“全國金融犯罪與金融刑法理論研討會”在山東濟(jì)南召開，來自全國各學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等司法實務(wù)界的專家學(xué)者參加了討論。會議的中心話題之一也是金融犯罪與《刑法》修正。
種種跡象表明，就中國金融領(lǐng)域的高犯罪率問題，而對《刑法》進(jìn)行新一輪修正，已是山雨欲來。
會診現(xiàn)行《刑法》
“中國銀行黑龍江巨額詐騙案”涉及資金近10億;“包頭農(nóng)行違法經(jīng)營”涉案資金超億元;“德恒證券非法吸收公眾存款案”涉及資金208億……
件件都是大案，件件都讓人觸目驚心。
劉明康在研討會上表示，過去10多年來，多個國家的經(jīng)歷表明，僅銀行業(yè)的系統(tǒng)性危機(jī)就會吞噬掉一個國家GDP10%-20%的財富�；谶@種判斷，銀監(jiān)會正努力從“合規(guī)性監(jiān)管”過渡到“風(fēng)險為本”的監(jiān)管。
與此同時，在中國金融犯罪中，“3個80%現(xiàn)象”也讓監(jiān)管者頗為惱火，即職務(wù)犯罪80%，案發(fā)在基層的80%，內(nèi)外勾結(jié)作案的80%。
劉明康說：“這一局面的出現(xiàn)，要求我們在強(qiáng)化國內(nèi)銀行信用的同時，加強(qiáng)管理、加大金融業(yè)的法制跟進(jìn)�！�
所謂的“法制跟進(jìn)”，無疑離不開《刑法》的威懾。
在監(jiān)管者看來，雖然中國現(xiàn)行《刑法》對于金融犯罪的遏制起到了不可估量的作用，但還是存在缺憾。
由此，銀監(jiān)會正會同有關(guān)部門積極謀求對《刑法》的新一輪修訂，提出要在《刑法》中增設(shè)一些罪名，比如騙取銀行貸款、銀行信用罪、違法處置不良資產(chǎn)罪等等。同時還要進(jìn)一步加強(qiáng)國際司法的合作，深入研究國際范圍刑事司法的協(xié)助、中國法律國際化問題。
據(jù)悉，證監(jiān)會方面對于《刑法》修改議案中關(guān)于證券犯罪方面的修改主要集中在證券公司挪用客戶保證金、上市公司大股東占款以及操縱市場行為等罪名的增加和修改。而保監(jiān)會則希望將保險資金違規(guī)運用等也明確列入刑法的處罰范圍之內(nèi)。
華東政法學(xué)院司法研究中心主任游偉教授在接受《瞭望東方周刊》采訪時認(rèn)為，關(guān)于挪用客戶保證金實際上不是一個新問題，早在上個世紀(jì)90年代初期就已經(jīng)出現(xiàn)很多的案件，當(dāng)時因為主要上市公司都是國有企業(yè)，所以一律按照“挪用公款罪”給予處罰。
而隨著證券市場的發(fā)展，法律的障礙開始顯現(xiàn)。
游偉指出，主要存在兩個方面的問題：第一，個人挪用客戶保證金除了公款之外還有一部分不屬于公款的范圍，不好用挪用公款的罪名予以界定；第二，以前僅僅對個人挪用給予處罰，而現(xiàn)在的情況是單位挪用的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，應(yīng)該加大對單位的處罰力度。
另外，近年來，由于沒有較為嚴(yán)厲的處罰措施，使大股東占款行為屢禁不止，所以證監(jiān)會也力主對其進(jìn)行刑事處罰。同時，證監(jiān)會還建議對操縱證券交易價格的行為加大處罰范圍。
上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所所長顧肖榮告訴《瞭望東方周刊》，禁止內(nèi)幕交易和操縱股價實際上現(xiàn)行《證券法》和《刑法》已經(jīng)有了相應(yīng)的規(guī)定，關(guān)鍵的問題在于如何將這些規(guī)定落實到實際的監(jiān)管行為當(dāng)中去。
人才浪費
《瞭望東方周刊》在采訪中了解到，一些專家學(xué)者對于完善中國執(zhí)法機(jī)制的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于修改法律本身。
這幾天，華東政法學(xué)院的游偉教授正在為他帶的一名研究生的事情而感到惱火。該學(xué)生各方面的情況都不錯，但是到公安局工作后被分配到某一街道派出所進(jìn)行所謂的鍛煉。
“這是一種人才浪費�！庇蝹ビ纱寺�(lián)想到對于金融犯罪的查處問題。他說，雖然中國現(xiàn)行《刑法》有不夠完備的地方，但是相對于法律的修訂，執(zhí)法的問題更加值得關(guān)注和探討�！岸鴪�(zhí)法的首要問題就是執(zhí)法者的素質(zhì)，應(yīng)該人盡其才�！�
根據(jù)法律規(guī)定，現(xiàn)在查處包括銀行、證券、期貨、保險等金融領(lǐng)域的犯罪主要是由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，公安機(jī)關(guān)也由此成立了經(jīng)濟(jì)案件的偵查部門，但是，在人員的配置上卻對查處金融案件極為不利。
游偉說，中國傳統(tǒng)的公安隊伍是在維護(hù)社會治安，打擊諸如殺人放火等惡性案件的過程中鍛煉出來的，他們的明顯特征是身體素質(zhì)一流，保持了軍人的良好作風(fēng)，但是，當(dāng)他們面對金融領(lǐng)域的高智商犯罪的時候，用原來的隊伍來查處顯然是力不從心，因為真正精通經(jīng)濟(jì)知識的人才太少了。
有一次，游偉到某公安局經(jīng)濟(jì)偵查大隊講課的時候半開玩笑地說：“你們在座的都太像警察了，而現(xiàn)實卻要求你們更應(yīng)該像一個知識分子，一個了解甚至精通銀行、證券、期貨、保險等金融專業(yè)知識的知識分子�！�
所以，游偉教授才為自己的學(xué)生鳴不平。他認(rèn)為，公安局在鍛煉這類高學(xué)歷人才的時候，完全可以把他們放到相關(guān)的金融領(lǐng)域去，比如銀行、證券公司等地方，熟悉和掌握其內(nèi)部操作的“貓膩”，這對于查處經(jīng)濟(jì)案件無疑是相當(dāng)有用的。
按照游偉的設(shè)想，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)配備類似海關(guān)的緝私警察部隊一樣的偵查人員，他們在編制上屬于公安部門，但能夠直接介入到金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行偵查，及時發(fā)現(xiàn)問題，及時制止犯罪行為的擴(kuò)大。
“現(xiàn)在金融領(lǐng)域的案件之所以件件都是大案要案，就是因為現(xiàn)有的內(nèi)控系統(tǒng)根本不能及時發(fā)現(xiàn)問題，即使發(fā)現(xiàn)了也可能基于內(nèi)部的緣由不予暴露，而只有到了不可收拾的地步才可能移交公安部門。所以，感覺上公安機(jī)關(guān)對于這類案件的查處總是隔著一層皮，而現(xiàn)在的任務(wù)就是要戳穿它�！庇蝹フf。
關(guān)鍵還在監(jiān)管
在接受《瞭望東方周刊》采訪時，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所所長顧肖榮有一些不同的看法：中國現(xiàn)行《刑法》并不完美，但是，在涉及金融犯罪方面的立法還是比較完善的�，F(xiàn)在的問題不是急于修正法律，而是解決好行政監(jiān)管的問題，也就是銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會應(yīng)該發(fā)揮更大的作用。
顧肖榮列舉了三個方面的理由:
首先是法律自身的完備性，關(guān)于懲治金融犯罪的法律僅《刑法》中就有好幾十條，加上《證券法》、《銀行法》、《保險法》、《票據(jù)法》等相應(yīng)的規(guī)定，雖然不是十全十美，但已經(jīng)相當(dāng)完備了；
其次，監(jiān)管和查處的機(jī)構(gòu)人員充足，公安部還有專門的證券犯罪偵查局，這在全世界也少有；
最后高層領(lǐng)導(dǎo)的重視程度也前所未有，每年都要開金融工作會議，總理都要出席并講話指導(dǎo)工作。
“但是情況為什么還是這么嚴(yán)重呢？依我看就是監(jiān)管的不到位。”
另一位不愿透露姓名的學(xué)者在支持顧肖榮觀點的同時說了一句更為“驚世駭俗”的話:“他們之所以如此強(qiáng)調(diào)對《刑法》進(jìn)行修訂，很難不讓人懷疑他們可能有借此推卸責(zé)任的想法，把責(zé)任推到立法者身上。”
他進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)說，現(xiàn)在金融系統(tǒng)的監(jiān)管不到位已是眾所周知，比如，雖然法律規(guī)定存款、炒股要實行實名制，但是，有人將農(nóng)村老婦人的身份證弄來炒股，里面的資金上千萬，難道這個也查不出來？
“德恒案”中韓新林的辯護(hù)律師、新疆賽德律師事務(wù)所陳敢也認(rèn)為，現(xiàn)在主要還是應(yīng)該加強(qiáng)行政監(jiān)管的力度，不要不出事就不查，一出事就是大問題。
“防范在前，治療在后，《刑法》只是社會安全的最后的防線和保障，只應(yīng)成為一種萬不得已的選擇，而不能夠?qū)⑵湟暈榻鉀Q問題的良方。”
當(dāng)然，陳敢并不一味地反對修改法律，在他看來，修訂法律的重點是厘清法律之間一致性，消除相應(yīng)的誤解。
比如，雖然《刑法》中將以承諾保底和固定收益的形式吸收公眾資金的行為列為犯罪，但是在《證券法》中卻沒有明確這種行為要承擔(dān)刑事責(zé)任。
因此，很多證券從業(yè)人員僅僅將其視為一般的普通違法，而此種違法的處罰最高不過20萬元，犯罪成本非常低，從而使得這一觸犯刑法的行為滋長蔓延到整個證券行業(yè)。
《刑法》已經(jīng)不堪重負(fù)
其實，中國的《刑法》不能說不嚴(yán)，僅僅規(guī)定可以判處死刑的罪名就多達(dá)68條，而在經(jīng)濟(jì)類犯罪中，規(guī)定了單位犯罪的罪名也有上百種，但在實踐中，真正判決單位犯罪的案例少之又少。
根據(jù)游偉介紹，2003年，上海市高級人民法院曾就過去五年的涉及單位犯罪的經(jīng)濟(jì)類案件做過一次統(tǒng)計，結(jié)果顯示，有34.7%的案件法院都認(rèn)為具有單位犯罪的情節(jié)，但是檢察院根本沒在起訴書中將其列為被告。
“這其中的原因很多，一是因為犯罪證據(jù)的取得比較困難，二是由于單位的‘公關(guān)’能力比較強(qiáng)�！庇蝹ブ毖圆恢M。
這樣一來，即使在《刑法》修改中將更多的犯罪適用于單位，但如果在執(zhí)行的過程中不能依法給單位以懲罰，其結(jié)果只能是喪失法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，大案要案依然得不到根本的遏制，于是，又可能提出修訂法律，提高紙面上法律的懲治力度，由此形成一個立法上的惡性循環(huán)。
游偉教授進(jìn)一步指出，確定單位犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)無疑應(yīng)該比個人高，但是，一旦提高標(biāo)準(zhǔn)而不能得以執(zhí)行，往往會產(chǎn)生很多個人犯罪都難以懲治的相反效果。所以，他自己在提倡增加單位犯罪的范圍的時候也相當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎。
顧肖榮對于這種立法上的惡性循環(huán)也表示擔(dān)憂。
他說，法律本身具有一定的滯后性，同時也應(yīng)該保持相應(yīng)的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，讓人捉摸不定，需要在實踐中貫徹法律的精神，嚴(yán)格遵守現(xiàn)有的法律法規(guī)�！翱梢哉f，如果不嚴(yán)格執(zhí)行和遵守法律，再好的法律修正也只會變成一句永遠(yuǎn)正確的空話。”
“我們的《刑法》已經(jīng)不堪重負(fù)�！庇蝹フf，每年都有人大代表提出包括修訂《刑法》在內(nèi)的很多法律修改意見，而這些意見往往只是基于對一種某項犯罪率上升的感覺，沒有仔細(xì)考察個中緣由，于是就一味地怪罪法律的不完善、不健全，從而加重了法律本身，尤其是《刑法》所承受責(zé)任。(《瞭望東方周刊》記者肖華東/上海報道)
